針對存在的問題,有學(xué)者提出,應(yīng)加重復(fù)議機關(guān)的外部法律責(zé)任,對經(jīng)過復(fù)議的案件,無論復(fù)議機關(guān)是否“改變”,只要提起訴訟,“一律”將復(fù)議機關(guān)作為被告。

　　對此,與會學(xué)者中則有不同看法。“復(fù)議機關(guān)為了怕當被告而不改變錯誤的行政行為,這種情況多不多?目前沒有數(shù)據(jù)來支持。”全國人大常委會法工委行政法室處長童衛(wèi)東說。西北政法大學(xué)教授王周戶也認為,行政復(fù)議的核心功能是解決行政爭議,因此,不以復(fù)議機關(guān)為被告應(yīng)該更符合制度設(shè)計功能的性質(zhì)。

　　馬懷德則表示,曾接觸過一些行政機關(guān),他們在所有的復(fù)議案件中都傾向于維持原來的行政行為,即使明知它有錯。由于擔(dān)心改變后會將自己推向被告的位置,就都采取了維持的方法。“這是現(xiàn)行復(fù)議制度所埋下的禍根。我認為此條修改必須跟行政復(fù)議制度的改造和行政復(fù)議法修改結(jié)合起來。”

　　馬懷德認為,應(yīng)該讓復(fù)議機關(guān)轉(zhuǎn)變角色,變?yōu)檎嬲木葷门袡C構(gòu)。復(fù)議決定只包括:駁回申請、撤銷或撤銷后發(fā)回重新作出決定,而不是直接變更行政決定。這樣,即使復(fù)議機關(guān)不做被告了,也符合行政法理的精神,更具有操作的可行性。

　　二審還是三審看法不同

　　司法實踐中,基層法院易受到行政權(quán)力的干擾。許多學(xué)者建議應(yīng)當撤銷基層法院行政庭。據(jù)國家行政學(xué)院教授楊偉東介紹,目前有三種方案:一是保留現(xiàn)在的體制,仍然是由法院中的行政審判庭審理,實行三審制;二是考慮到現(xiàn)在基層法院收案量不多,可以將行政訴訟案件的管轄再提高到一定的級別,即集中在中級法院以上審理,而將基層法院的行政庭撤銷;三是建立專門的行政法院,以保障審判的獨立性。

　　應(yīng)松年版修改稿采取了第一種方案。中國人民大學(xué)法學(xué)院教授莫于川認可三審思路,但擔(dān)心在現(xiàn)有的司法體制中不可行,“畢竟行政訴訟的審理要和其他兩大訴訟保持一致。”

　　上海交大法學(xué)院教授朱芒也對行政訴訟的三審制能否實現(xiàn)表示懷疑,他傾向于兩審制。“應(yīng)當將行政訴訟案的二審都統(tǒng)一到高級法院進行審理。”